Officieel is er pas een verzoek 'tot het nemen van een besluit' als dit verzoek wordt gedaan door een 'belanghebbende' (artikel 1:3 lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht). De invulling van dit begrip 'belanghebbende' zorgt ervoor dat niet elk verzoek tot een besluit leidt. Vaste jurisprudentie is dat er sprake moet zijn 'van gevolgen van enige betekenis' om 'belanghebbende' te zijn.
Muur
Bij de gemeente Leudal was een handhavingsverzoek gedaan voor een muur bij een metaalrecyclingbedrijf. De buren vonden het blijkbaar niet fraai en vroegen bij de gemeente om handhavend op te treden tegen de muur.
Vanaf het terras aan de straatzijde van de woning van verzoeker was er enig zicht op de muur. Echter door, onder andere, de afstand van 100 meter van de woning tot de muur, de tussengelegen bomen en bebouwing is het oordeel dat er geen sprake van gevolgen van enige betekenis is om belanghebbende te zijn. Verder maakt het feit dat verzoeker de muur regelmatig passeert niet dat er toch sprake is van 'belanghebbende'.
Terras
In Nijmegen was een handhavingsverzoek ingediend voor een terras bij een horecabedrijf. Verzoeker woont op een afstand van ruim 150 meter van het terras. Verder heeft verzoeker geen zicht heeft op het terras en tussen de woning van verzoeker en het terras bevindt zich een drukke verbindingsweg. Zodoende was de conclusie dat verzoeker geen belanghebbende is bij het handhavingsverzoek. Evenzo hier maakt het feit dat verzoeker dagelijks langs het terras loopt niet dat er toch sprake is van 'belanghebbende'.
En wat is het gevolg ?
Het handhavingsverzoek wordt door de gemeente afgewezen (want geen belanghebbende). Deze afwijzing is géén besluit (want geen belanghebbende en dus geen officieel verzoek). Maakt bezoeker vervolgens bezwaar tegen deze afwijzing (= geen besluit) dan is het bezwaar niet-ontvankelijk.
Nou ja en tot slot. De gemeente kan natuurlijk zelf bepalen om toch handhavend op te treden tegen de overtreding. Maar omdat het handhavingsverzoek geen 'officieel' verzoek is, hoeft het dus niet.
In de gemeente Amersfoort staat het 'Russisch Paleisje'. Het is een villa die is ontworpen door de architect Piet Blom (bekend van de Kubuswoningen). Rondom de woning is een hekwerk aanwezig waar de gemeente haar handhavingsoog op had laten vallen.
De uitspraak begint met de eerste grondslag om te handhaven: er is geen omgevingsvergunning voor het hekwerk. De hoogste bestuursrechter ziet dit echter anders. De in het verleden verleende bouwvergunning is verleend onder de voorwaarde dat het werk moeten worden uitgevoerd conform de bij de vergunning behorende bescheiden. Anders dan het college is het oordeel dat de tekeningen niet slechts sfeerimpressies zijn en wel onderdeel van de vergunning zijn. Verder was bij de genoemde bescheiden in de vergunning geen uitzondering gemaakt voor de tekeningen.
Het voorgaande is, hoe interessant ook, nog geen uitzondering op de handhavingsplicht; er is simpelweg geen overtreding omdat er een vergunning is. Die uitzondering volgt nu.
Strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening (verder APV) was ook een mogelijke grondslag om tegen het hekwerk op te treden. Na wat juridisch geneuzel over de verschillen tussen de APV's door de jaren heen is de conclusie dat er voor het hekwerk geen APV-vergunning is en er dus wel een overtreding is.
Echter. In 30 jaar tijd zijn de eigenaren nooit op het, duidelijk zichtbare en niet voor derde hinderlijke, hekwerk door de gemeente aangesproken. Daarenboven is het 'Russische Paleisje' (inclusief het hekwerk) in het verleden tot stand is gekomen in nauw overleg met de gemeente. Zodoende is het oordeel dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat in dit geval moet worden afgezien van handhaving.
Voor genoemde stal heeft de huidige eigenaar van de gemeente een persoonsgebonden gedoogbeslissing gekregen. Hierin staat dat het bouwwerk, onder voorwaarden, mag blijven staan. In het kort komt het erop neer dat bij overlijden van de eigenaar of verkoop van het perceel, de stal moet worden verwijderd.
Dit geldt ook voor bijna alle gedoogbeslissingen; alleen in uitzonderlijke gevallen, wordt een gedoogbeslissing wél als een gedoogbesluit aangemerkt. Het voorbeeld uit de jurisprudentie is die waarbij door intrekking van de gedoogbeslissing de eigenaar van de coffeeshop het risico liep om in de gevangenis te belanden. Bij voortzetting van de handel in softdrugs schond hij namelijk de voorwaarde die was verbonden aan een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf.
Terug naar de stal met overkapping. Hoe logisch en efficiënt is het dat er een procedure wordt gevoerd over zo'n bouwwerk uit 1933 ?! Was het niet beter geweest dat de gemeente klip en klaar aan de eigenaar had aangeven dat er niet meer handhavend wordt opgetreden tegen de stal.
Zo'n last onder dwangsom bestaat uit twee delen: de last én de dwangsom. In het voorbeeld staat in de last: de dakkapel moet worden verwijderd (en verwijderd worden gehouden). Ook staat er per wanneer dat moet gebeuren. Is na afloop van de termijn niet (geheel) aan de last voldaan dan verbeurt de dwangsom.
Is de overtreding na het verbeuren van de dwangsom nog steeds niet ongedaan gemaakt dan kan de gemeente 'vrolijk' verder handhaven: een nieuw dwangsom- óf een bestuursdwangbesluit. Het is natuurlijk de 'truc' dat de dwangsom de eerste keer hoog genoeg is om 'voldoende prikkel' te zijn om de overtreding direct ongedaan te maken.
Een grief in veel handhavingsprocedures is dat de dwangsom te hoog is vastgesteld. Zelden slaagt zo'n betoog. Het bestuur is nou eenmaal vrij om zelf de hoogte van de dwangsom vast te stellen en sluit die dwangsom voldoende aan bij de overtreding (en de overtreder) dan kan de rechter daar niet veel mee. Waar in het voorbeeld van de dakkapel een dwangsom van € 15.000,- euro een goede prikkel kan zijn, is eenzelfde bedrag voor een illegaal festival (met 10.000 bezoekers) véél te laag.
In de onderhavige uitspraak was een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van een voorschrift in een verleende milieuvergunning. Het college van burgemeester en wethouders van Midden-Drenthe had aan de hoogte van de dwangsom ten grondslag gelegd dat de eerder opgelegde dwangsom van € 1.500,00 per overtreding een te geringe prikkel was gebleken. Daartoe had het college opgemerkt dat het voorschrift zeer veelvuldig werd overtreden en dat de maximale dwangsom van € 30.000,00 in zijn geheel was verbeurd. Om een betere naleving van het voorschrift te bewerkstelligen had het college de hoogte van de dwangsom per overtreding significant verhoogd tot € 10.000,00.
Vaste jurisprudentie is dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
De hoogste rechter oordeelde dat het college de verhoging van de dwangsom per overtreding voldoende had gemotiveerd.
Veel gemeenten hebben een handhavingsbeleid met daarin ook vaste dwangsombedragen voor de verschillende overtredingen. Toch zal ook daar per geval moeten worden nagegaan of het aanvoelt als een prik met een 'dunne of dikke naald'. Afwijken van het beleid kan overigens altijd, mits dit goed is gemotiveerd.
Om die reden 'dient de last, gezien de daaraan verbonden verstrekkende gevolgen, zodanig duidelijk en concreet geformuleerd te zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten omtrent hetgeen gedaan of nagelaten moet worden ten einde toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen'.
Op een handhavingsverzoek kwam het college van burgemeester en wethouders van Texel in actie. In geschil was een erfafscheiding (in de volksmond een 'schutting'). Gelast was om 'de erfafscheiding buiten het bouwvlak (voor de voorgevelrooilijn) te verwijderen of terug te brengen tot een hoogte van maximaal 1 meter'. De rechtbank concludeerde dat 'de last niet anders kan worden begrepen dan dat deze ziet op dat deel van de erfafscheiding dat buiten het bouwvlak is gelegen'.
Uit de tekst in de beslissing op bezwaar en ook de toelichting namens het college op de zitting kwam een andere bedoeling naar voren. Bedoeld was namelijk te gelasten dat de erfafscheiding buiten het bouwvlak én voor de voorgevelrooilijn dient te worden verwijderd, dan wel verlaagd, waarbij ook is aangegeven dat de voorgevelrooilijn gelijk loopt aan de voorgevel van de schuren op het perceel en dus niet gelijk loopt met het bouwvlak'.
De rechtbank oordeelde daarom dat de last (die ongewijzigd was gebleven in de beslissing op bezwaar) in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. De bevestiging namens het college ter zitting dat 'de last aan duidelijkheid te wensen overlaat' zal hier niet bij hebben geholpen.
Bij het relativiteitsvereiste draait het om de vraag of de regel waarop een beroep wordt gedaan al dan niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die er een beroep op doet. Alleen bij een positieve beantwoording van die vraag kan de bestuursrechter het besluit vernietigen.
Een merkwaardig aspect bij het relativiteitsvereiste is dat deze nog niet geldt in bezwaar. En daarbij is het nog niet helemaal duidelijk wat dit betekent voor een voorlopige voorziening hangende een bezwaar. De motivatie daarvoor zou zijn dat in bezwaar een gehele heroverweging dient plaats te vinden. Het is echter heel wel mogelijk om als bestuur in bezwaar 'voor te sorteren' op het relativiteitsvereiste in beroep.
In de handhaving speelt het relativiteitsvereiste met name bij handhavingsverzoeken. In de onderhavige zaak had het college van burgemeester en wethouders van Horst aan de Maas het verzoek om handhavend op te treden tegen het gebruik van een bedrijfsgebouw voor de huisvesting van arbeidsmigranten afgewezen. Een van de betogen van de verzoeker was dat het bedrijfsgebouw niet voldeed aan een aantal brandveiligheidseisen. Hierover overwoog de hoogste rechter dat de brandveiligheidseisen waarop een beroep wordt gedaan strekken ter bescherming van de belangen van eigenaren en gebruikers van de gebouwen waarvoor die eisen gelden en eigenaren en gebruikers van belendende gebouwen. Verzoeker is echter geen gebruiker of eigenaar van het bedrijfsgebouw én de gebouwen op zijn perceel staan op ruime afstand van het bedrijfsgebouw, zodat de brandveiligheidseisen kennelijk niet strekken ter bescherming van zijn belangen. Zodoende stond het relativiteitsvereiste in de weg aan vernietiging van het besluit vanwege strijd met deze eisen.
Tot slot nog goed om op te merken dat het relativiteitsvereiste moet worden onderscheiden van of er sprake is van een belanghebbende. De relativiteit gaat pas spelen als is vastgesteld dat er sprake is van een belanghebbende.
Voor handhavingsjuristen is dit natuurlijk gesneden koek. Voor de meeste handhavingsverzoekers is het de vraag of ze weten waar ze aan zijn begonnen. Ze hebben ergens last van of vinden iets niet leuk en vragen dan de gemeente om er iets aan de te doen. De jurist handhaving doet over dat verzoek een juridisch sausje waar de verzoeker dikwijls niet op zit te wachten of nog verder (soms letterlijk) mee van huis is.
Degene die een handhavingsverzoek doet moet belanghebbende zijn om een besluit op het verzoek te krijgen. Of anders gezegd: is iemand géén belanghebbende dan moet het verzoek buiten behandeling worden gesteld. De afwijzing van dat verzoek is dus geen besluit. Een bezwaar daartegen is dan ook niet-ontvankelijk.
Het college van burgemeester en wethouders van Ooststellingwerf kreeg het verzoek om handhavend op te treden tegen milieugevolgen van een melkrundveehouderij te Oldeberkoop. Het verzoek hing samen met het feit dat door de toegestane activiteiten de buurman zijn woning voor een substantieel lager bedrag had moeten verkopen. Het ging dus om de boerderij naast zijn voormalige woning. Inmiddels woonde hij op ruim 100 kilometer afstand.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State stelde simpelweg vast dat hij bij zijn huidige woning geen milieugevolgen van de boerderij kan ondervinden. Zodoende was hij geen belanghebbende bij zijn verzoek om handhaving.
Genoemde handhaving is niet zonder reden. Het toestaan van normale bewoning van recreatiewoningen heeft ruimtelijk gezien een impact. Het is een onttrekking van de bestaande hoeveelheid recreatieverblijven. Ook wordt er een groter of juist ander beslag gelegd op (maatschappelijke) voorzieningen: winkels, restaurants, scholen, artsen etc.
Terugkerend element in de uitspraken over de handhaving van permanente bewoning van een vakantiehuis is de bewijsvoering. Hoe bewijs je dat iemand geen vakantie viert ? Zonnebrand en rolkoffers, barbecues en zwembandjes ?!
Het bewijzen dat er permanent wordt gewoond, is zowel van belang bij het opleggen van de last onder dwangsom als bij het invorderen van de dwangsom. Bewijsmiddelen zijn: inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie, huurovereenkomst, controles waarbij steeds dezelfde bewoners worden aangetroffen etc. Vaak is het ook een combinatie van feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat er sprake is van het niet-recreatieve gebruik van een vakantiewoning.
In het dorp Andijk (gemeente Medeblik) was, onder een last onder dwangsom, de eigenaar van een vakantiewoning aangeschreven om het niet-recreatieve gebruik van de recreatiewoning te beëindigen én beëindigd te houden.
De eigenaar had géén rechtsmiddelen aangewend tegen het dwangsombesluit. Vaste jurisprudentie is dat het dwangsombesluit dan in rechte vast staat. Dit betreft dan ook de bevoegdheid tot het opleggen van de last. De eigenaar had op dit punt z'n gelijk kunnen halen. De eigenaar gebruikte de recreatiewoning niet zelf en volgens de regels van het bestemmingsplan was 'het laten gebruiken' niet verboden. De eigenaar zelf zou zodoende niet als overtreder zijn aan te merken. Een duur foutje om niet eerder tegen het dwangsombesluit te ageren.
In de periode van 1 juli tot en met 30 september zijn acht controles uitgevoerd. Volgens de hoogste rechter maken de controlerapporten aannemelijk dat hetzelfde gezin in deze periode in de vakantiewoning heeft verbleven. Ook staat onderhavige vakantiewoning op een lijst van het vakantiepark met daarop recreatiewoningen die niet-recreatief worden gebruikt. De Afdeling oordeelt dat gelet op de controles in samenhang met de van het vakantiepark verkregen informatie kon worden geoordeeld dat de last is overtreden en de dwangsom is verbeurd.
Genoemde brandveiligheidsvoorschriften staan opgenomen in het Bouwbesluit. Op een enkele uitzondering na staat de verbodsbepaling niet zelf in het Bouwbesluit. De overtreding is als het ware een twee-traps-raket met de Woningwet en het Bouwbesluit: in artikel 1b lid 3 van de Woningwet staat dat het 'verboden is een bouwwerk te laten gebruiken anders dan in overeenstemming met de op dat gebruik van toepassing zijnde voorschriften uit het Bouwbesluit'.
Namens de beheerder van het pand werd betoogd dat er geen brandmeld- én ontruimingsinstallatie voor het pand is vereist. De Afdeling volgt dit betoog niet. Er is sprake van een logiesgebouw met twee logiesfuncties en de vloer van de vier logiesverblijven op de eerste verdieping is hoger dan 1,5 meter. Met enkel de aanwezigheid van een functionaris in het pand wordt niet voldaan aan de eis van een 'logiesfunctie met 24-uursbewaking'.
In casu wordt er een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zo wordt betoogd dat een hotel op het eiland ook geen 24-uursbewaking dan wel brandmeld- én ontruimingsinstallatie heeft. De Afdeling gaat hier niet in mee. Want 'wat daar ook van zij', 'gelet op het grote belang dat is gemoeid met brandpreventie kan het gelijkheidsbeginsel er niet toe leiden dat het college ter zake van de hier aan de orde brandveiligheidsvoorschriften niet handhavend mocht optreden'. Het gelijkheidsbeginsel staat er dus niet aan in de weg om handhavend op te treden tegen overtredingen op het gebied van brandveiligheid!
Na afloop van de begunstigingstermijn heeft het college daadwerkelijk uitvoering gegeven aan het bestuursdwangbesluit. Ook is besloten om de kosten (21.453,85 euro) van deze bestuursdwang te verhalen. De Afdeling is echter van mening dat de kosten aan uren van medewerkers (20.718,00 euro, de rest was voor de reservering van alternatief logies) die zouden zijn gemaakt voor de voorbereiding en uitvoering van de bestuursdwang onvoldoende zijn onderbouwd. De kostenvaststellingsbeschikking blijft dus, in tegenstelling tot het bestuursdwangbesluit, niet in stand.
Natuurlijk zijn er in Nederland regels en dus ook regels voor geuren die vrijkomen bij het bedrijfsmatig bereiden van voedingsmiddelen. Kort en goed: geuren die naar buiten worden afgevoerd gaan of door een lange pijp naar boven die uitsteekt boven de daken of door een doelmatige ontgeuringsinstallatie*.
Van een pizzeria in Deventer hadden bewoners van het aangrenzend appartementencomplex geuroverlast. De pizzeria had geen lange afvoerpijp naar boven; de vraag was dus of er een doelmatige ontgeuringsinstallatie was. Om dit te kunnen beoordelen sloot de rechter aan bij de criteria die staan op de website van Infomil (dit valt onder het ministerie van Infrastructuur en Milieu):
- de installatie vangt de geurdragende componenten daadwerkelijk af en maskeert de geur niet met andere stoffen;
- de installatie is geschikt voor de specifieke gasstroom;
- de installatie is goed gedimensioneerd, zodat de capaciteit goed is afgestemd op de activiteit;
- de installatie wordt onderhouden, zodat deze goed functioneert.
Daarbij nam de rechter het oordeel over dat de enkele omstandigheid dat de ontgeuringsinstallatie vakkundig en degelijk is aangebracht, deze voldoet aan de laatste stand der techniek, de installatie voldoende afzuigcapaciteit heeft en dat soortgelijke installaties elders naar behoren functioneren, er niet aan kan afdoen dat deze installatie blijkbaar niet in staat was om de pizza-/brooddeeglucht op doelmatige wijze weg te nemen dan wel om deze tot een aanvaardbaar niveau te beperken.
Geconstateerd was dat een pizza-/brooddeeglucht in de omgeving van de pizzeria duidelijk waarneembaar was. De rechter oordeelde dat mocht worden afgaan op de (in het ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal neergelegd)zintuigelijke bevindingen van de toezichthouders. Er is namelijk geen regel dat het verrichten van geuronderzoeken door gecertificeerde personen zouden mogen worden gedaan. Gelet op het grote aantal inrichtingen zou het ook vrijwel ondoenlijk worden om effectief toezicht te houden als er aan zintuigelijke waarnemingen door de toezichthouders geen betekenis zou mogen worden toegekend. Overigens werden in dit geval de bevindingen van de toezichthouders ook bevestigd door onderzoek van Bureau Witteveen + Bos (een Deventer's advies- en ingenieursbureau). Voor de rechter verschilt het per geval welke eisen worden gesteld aan de vaststelling van relevante feiten en omstandigheden om te beoordelen of een dwangsom wordt verbeurd. In casu waren die eisen minder hoog omdat sprake was van een vrij constante bedrijfssituatie en de verspreiding van de geur, ten gevolge van het windluwe karakter van deze locatie, niet noemenswaardig be nvloed werd door de wind.
Anders dan namens de pizzeria werd betoogd, is de rechter van mening dat het niet mogelijk was een maatwerkvoorschrift op te leggen. Een maatwerkvoorschrift is bedoeld als aanvulling op de eisen en niet om aan de eisen zelf te voldoen. De frequentie van de vervanging van de filters zou in dit geval in een maatwerkvoorschrift kunnen worden vastgelegd mits deze frequentie afwijkt van wat normaal als doelmatig wordt aangemerkt.
De opgelegde last verwijst letterlijk naar de wettelijke norm. Opvallend is dat voor de rechtbank hiermee de opgelegde last voldoende duidelijk is.
* In het Activiteitenbesluit milieubeheer (verder: Activiteitenbesluit) staat het volgende 'doelvoorschrift': 'bij het bereiden van voedingsmiddelen wordt geurhinder voorkomen dan wel tot een aanvaardbaar niveau beperkt'. Het Activiteitenbesluit is gebaseerd op de Wet milieubeheer. Dit 'doelvoorschrift' is in de Activiteitenregeling milieubeheer (verder: Activiteitenregeling) als 'maatregel' uitgewerkt: afgezogen dampen en gassen die naar de buitenlucht worden geëmitteerd, moeten ten minste twee meter boven de de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing of door deze door een doelmatige ontgeuringsinstallatie worden geleid.
Op grond van de Telecommunicatiewet is voor het gebruik van frequentieruimte én voor het aanwezig hebben van radiozendapparaten een vergunning nodig. Toezichthouders van het Agentschap Telecom beluisterden vanuit een dienstauto op een frequentie van 92.8 MHz in de FM-omroepband een radiozending met spraak en muziek. Door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een onderzoek ter plaatse werd vastgesteld dat radiocommunicatiesignalen afkomstig waren vanaf een mobiele antenne-installatie die stond opgesteld op de kade voor een woonboot in Zwolle. Er was geen vergunning voor dit zenden.
Tegen de overtreding van een verbodsbepaling in een wet kan enkel worden opgetreden indien dat in een wet is opgenomen. We zien hier dat tegen het overtreden van het 'zendverbod' kan worden opgetreden met een dwangbesluit (dwangsom/bestuursdwang) maar ook (en dit is niet vanzelfsprekend) met een bestuurlijke boete. Een dwangbesluit is gericht op herstel of het ongedaan maken van de overtreding. Er wordt ook gesproken van een reparatoire sanctie. In casu is dat het verwijderen van de zendinstallatie en het staken van het zenden. Een punitatieve sanctie daarentegen is gericht op het bestraffen: leedtoevoeging. Gelijk het straffen in het strafrecht is het doel: vergelding en preventie (persoonlijke en algemene). Een bestuurlijke boete kan om die reden enkel aan de overtreder worden opgelegd die verwijtbaar heeft gehandeld. Het kan overigens niet worden ontkend dat ook een reparatoire sanctie voor overtreders vaak voelt als bestraffend.
De onderhavige casus is een mooi voorbeeld van de bestuurlijke boete in de praktijk. Om te beginnen oordeelt de rechter dat de in de 'Beslisboom en motivering hoogte boete' gehanteerde boetehoogtes als zodanig niet onredelijk zijn. Dit geldt ook voor daarin opgenomen, mogelijkheid om bij de basisboete een extra opslag toe te passen. De zendpiraat kreeg, onder meer, een extra opslag vanwege het belemmeren van het onderzoek. Een van de toezichthouders had zich teruggetrokken in de dienstauto vanwege de aanhoudende door de zendpiraat tegen hem gerichte dreigende woorden en gebaren. De rechter vond het niet onredelijk dit als boeteverhogende omstandigheid aan te merken.
De rechter gaat voorts niet mee in het betoog van de zendpiraat dat hij de boete niet zou kunnen betalen. In de beslisboom is namelijk al rekening gehouden met financieel zwakkere overtreders. De boete van €5.000,- die is opgelegd, ligt ver van het boetemaximum van € 450.000,-. Voorts heeft de zendpiraat zijn vermeende zwakkere financiële situatie onvoldoende onderbouwd.
De zendpiraat kreeg naast de bestuurlijke boete een last onder dwangsom opgelegd. Dit kan omdat deze samenloop niet wordt gezien als een schending van het 'ne bis in idem-beginsel'. De rechter vond het feitenrelaas van de toezichthouders als voldoende onderbouwing dat de dwangsom was verbeurd. Het was daarbij niet vereist dat de toezichthouders bij de zendpiraat binnen waren geweest. De toezichthouders zagen van een afstand van ongeveer 50 meter door het raam van de woonboot een man voor een microfoon spreken Gelijktijdig hoorden zij een mannenstem klinken uit de radio die zij bij zich droegen. Tevens constateerden zij dat de antenne-installatie door middel van een coaxiale kabel met de woonboot was verbonden.
Met drie dwangsombesluiten maakte het college van B&W van de gemeente Hardenberg een einde aan de gezelligheid. Er werd gelast bijgebouwen te verwijderen, de huisvesting van personen in de bijgebouwen te beëindigen én, als preventieve last, te voorkomen dat opnieuw wordt gebouw zonder omgevingsvergunning.
Het betoog dat de primaire besluiten in mandaat onbevoegd zouden zijn genomen werd door de rechter niet overgenomen. Volgens de rechter ligt in beroep de bestreden beslissing op bezwaar en niet het primaire besluit voor. Daarenboven zou, zo hiervan al sprake zou zijn, deze omissie met de beslissing op bezwaar zijn hersteld.
Overtreder doet, wat betreft de last ten aanzien van het bouwen, een beroep op het bouwovergangsrecht in het vigerend én vorig bestemmingsplan. Dit beroep faalt. De rechter verwijst hierbij naar vaste jurisprudentie: 'bouwovergangsrecht (lagere wetgeving) verschaft géén omgevingsvergunning ( hogere wetgeving) vervangende titel.
Wonen in de bijgebouwen is volgens de eigenaar wél toegestaan op basis van de woonbestemming dan wel de gebruiksovergangsbepaling in het bestemmingsplan. Volgens de rechter is er strijd met het bestemmingsplan omdat er op het perceel qua gebruik, meerdere woningen op het perceel aanwezig. Er is sprake van afzonderlijke huishoudens en deze personen kunnen niet worden gerekend tot één huishouden. Voorts ligt bij een beroep op het overgangsrecht de bewijslast op degene die zicht daarop beroept. Dat is vaste jurisprudentie. De eigenaar slaagt er echter niet in om aan te tonen dat 'het gebruik plaatsvond op de gebruikspeildatum, wat de omvang was van dat gebruik op de gebruikspeildatum en dat dit gebruik nadien ononderbroken is voortgezet'.
Dan de preventieve dwangsom voor het gaan bouwen zonder omgevingsvergunning. Uit de uitspraak zelf wordt toch niet helemaal duidelijk waarom er voor deze vorm is gekozen. Preventief handhaven kan (volgens vaste jurisprudentie) zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. De enige onderbouwing hiervoor kan toch niet zijn dat iemand eerder illegaal heeft gebouwd. Preventief handhaven bij bouwen zou zoiets moeten zijn als: de bouwkraan staat klaar en er zijn tekeningen aanwezig van een niet vergund omgevingsvergunningplichtig bouwen. In de fase daarna, het bouwen heeft een aanvang gemaakt, dan kan de bouw worden stilgelegd (last onder bestuursdwang) en een last onder dwangsom worden opgelegd om het bouwen gestaakt te houden. Er is dan, gelijk op het moment dat er illegaal is gebouwd, geen sprake meer van preventief handhaven.
Tot slot (omwille van de ruimte; de eigenaar stelt ook nog dat het handhaven onevenredig is, de begunstigstermijn te kort is en de dwangsommen te hoog zijn) wordt een beroep op het vertrouwensbeginsel vanwege tijdsverloop en de uitlating van de burgemeester ('jongen, maak het niet te bont') door de rechter niet gehonoreerd.
De eigenaar van de discotheek had een drank- en horecavergunning (dh-vergunning) aangevraagd. Die aanvraag was nog in behandeling. Om het openingsfeest toch door te laten gaan, was er, ex artikel 35 van de Drank-en horecawet (DHW) , ook een aanvraag ingediend voor een ontheffing voor het verstrekken van zwak-alcoholhoudende versnaperingen. Artikel 35 van de DHW is er voor een bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard. De rechter oordeelde dat het artikel niet bedoeld is om alvast met de bedrijfsvoering te beginnen vooruitlopend op de verlening van de dh-vergunning.
Artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht maakt het mogelijk handhavend op te treden zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Dit zonder dat er recent een vergelijkbare overtreding is. Geen dh-vergunning en een gepland openingsfeest was voor de rechter genoeg reden om aan te nemen dat er sprake was van een dreigende overtreding. Het was dus mogelijk om een preventieve dwangsom op te leggen.
Volgens de rechter was er geen concreet zicht op legalisatie. Ook indien er over enige tijd een vergunning zou worden verleend, zou dit niet met terugwerkende kracht leiden tot legalisatie van het openingsfeest. Dat er op dat moment geen redenen tot weigering van de vergunning waren, deed daar niet aan af omdat de aanvullende gegevens alsnog aanleiding zouden kunnen zijn om een Bibob-advies aan te vragen.
Volgens de overwegingen uit vaste jurisprudentie wordt het beroep op het vertrouwensbeginsel door de rechter afgewezen. Er waren geen aan het bestuursorgaan toe te rekenen, concrete, ondubbelzinnige toezeggingen die gedaan waren door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen konden worden ontleed. Dit zou mogelijk anders zijn geweest indien navraag was gedaan bij het afdelingshoofd, die in mandaat bevoegd was, om te besluiten op de vergunningaanvraag.
Namens de burgemeester werd betwist dat het beleid is om bij een lopende vergunningaanvraag te gedogen dat er alvast activiteiten plaatsvinden. Namens de eigenaar was die stelling ook niet onderbouwd.
Naast de DHW was ook de APV van Nijmegen een aanschrijvingsgrond. Was er wél al een dh-vergunning dan zou in casu het 'gelegenheid tot dansen' als 'onderdeel van de bedrijfsvoering' zijn aangemerkt. Volgens de APV was het openingsfeest dan niet een vergunningplichtig evenement. De dh-vergunning was niet verleend en de evenementenvergunning was niet aangevraagd. Zodoende was er ook om die reden 'geen concreet zicht op legalisatie'.
Ter zitting werd de hoogte van de dwangsom toegelicht: met de prognose van de kaartverkoop was de opbrengst van het feest ingeschat en met een factor twee vermenigvuldigd. Voor zover dit onvoldoende in het dwangsombesluit tot uiting kwam, oordeelde de rechter dat dit in bezwaar was te herstellen.
Met de 'Wet Damocles' is artikel 13 lid 1 in de Opiumwet gekomen. Dit artikel biedt de burgemeester de mogelijkheid om een 'drugspand' voor een bepaalde termijn te sluiten. Dit kan ook voor een pand waar een hennepkwekerij in heeft gezeten. De sluiting is een vorm van 'bestuursdwang'. Volgens de wet is de sluiting mogelijk als in of bij een pand drugs 'wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is'. De 'Damoclessluiting' is dus mogelijk los van de verstoring van de openbare orde of overlast. Voor de uitoefening van deze bevoegdheid stellen veel burgemeesters beleidsregels op; dit is echter geen verplichting.
Met de sluiting kan de loop van eventuele drugsgebruikers en -handelaren naar het pand er uit worden gehaald dan wel kan de rol van een pand in de drugshandel ongedaan worden gemaakt.
De burgemeester van de gemeente Haarlem had een woonwagen gesloten. Dit was na de ontdekking van onder andere 12355 gram hennep in de woning. In de uitspraak hierover van de ABRvS wordt de reikwijdte van 'daartoe aanwezig' verduidelijkt: 'bij de aanwezigheid van een hoeveelheid drugs in een pand die groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik (handelshoeveelheid), is in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking'. In deze uitspraak is ook opgenomen dat de sluiting geen punitieve (bestraffende) sanctie is, maar gericht is op herstel.
Het is niet nodig dat een pand direct na de ontdekking c.q. ontmanteling moet worden gesloten. Ook geldt voor de sluiting van een woning niet de bescherming van het EVRM-recht op 'family life. De burgemeester van de gemeente Valkenswaard had een woning gesloten na de ontdekking van een grote hoeveelheid blauwkleurige XTC pillen. De bewoonster, die samen met haar dochter in het pand woonde, wist niks van aanwezigheid van de drugs. Volgens de rechter was aan haar belangen tegemoet gekomen door een begunstigingstermijn van ruim een maand te hanteren voor het vinden van vervangende woonruimte.
Het besluit tot sluiting van een pand voor één jaar door de burgemeester van de gemeente Heusden werd door de ABRvS in stand gelaten. Dat er voor het sluitingsbesluit bij de eerste overtreding niet eerst een waarschuwing was gegeven, werd niet als een beletsel gezien. Als onderdeel van de sluiting had de burgemeester gelast dat er een bord op het pand werd aangebracht met een aankondiging van de sluiting om de aanloop richting het pand te doorbreken. Hierover oordeelde de hoogste rechter dat de burgemeester niet een middel heeft gebruikt waarmee het doel voorbij is geschoten. Volgens de overtreder waren de planten al dood bij de ontdekking van de hennepkwekerij. In de rapportage van de politie stond dat zich in de aanbouw een ingerichte en in werking zijnde hennepkwekerij bevond. Volgens vaste jurisprudentie oordeelde de ABRvS dat bij het oordeel hierover 'in beginsel mag worden uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt politierapport'.
Het is goed om elk handhavingsverzoek op zich zelf te beoordelen. Is de veiligheid in het geding dan moet natuurlijk direct actie worden ondernemen. Vaak gaan handhavingsverzoeken daar niet over; vaak is er meer ruimte (tijd) voor een oplossing.
Wat niet elke 'burger' weet, is dat met handhavingsverzoek een bestuursrechtelijke procedure wordt opgestart. Strikt genomen is een handhavingsverzoek een 'aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht (verder Awb)'. Voor juristen is dat natuurlijk allemaal hartstikke interessant maar voor een 'burger' gaat het meestal niet om de procedure maar om het probleem zelf.
Als dan toch Is het eenmaal zo ver gekomen dat het handhavingsverzoek wordt toegewezen dan kan dat eigenlijk niet 'in het vooruitzicht' worden gesteld. Oftewel een beetje handhaven is nog geen echt besluit op het handhavingsverzoek. Zonder concrete handhavingsmaatregel is de schriftelijke reactie op een handhavingsverzoek geen 'besluit in de van artikel 1:3 lid 2 van de Awb'. Het gevolg is dat een bezwaar tegen zo'n reactie niet-ontvankelijk is*.
De burgemeester van Steenwijkerland was zich hier goed van bewust. In casu was ten aanzien van een coffeeshop een handhavingsverzoek ingediend. Deels was dit verzoek afgewezen. De burgemeester wilde in bezwaar toch gaan toewijzen. In zo'n geval volstaat niet 'een enkele herroeping' van de afwijzing. Maar ook het 'in het vooruitzicht stellen' van een handhavingsbesluit is dan géén volwaardige beslissing op bezwaar. Bij het handhavingsbesluit moesten eerst nog bepaalde stappen worden gezet zoals het versturen van een voornemen. Ter voorkoming van 'niet toelaatbare gesplitste besluitvorming in bezwaar' stuurde de burgemeester 'tussenberichten'. De ingestelde beroepen tegen de tussenberichten werden door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Opvallend bij deze zaak is dat, tegen de uiteindelijke beslissing op bezwaar, waarbij het handhavingsverzoek werd toegewezen én tegelijkertijd een dwangsom werd opgelegd, geen beroep was ingediend.
*Het niet-tijdig nemen van een besluit op een aanvraag kan ook als besluit worden aangemerkt. Dit is het geval als niet binnen de (wettelijk) gesteld termijn op een aanvraag is beslist.
Het idee was dat de 'zorgplicht' in de handhaving enkel als vangnet zou kunnen worden toegepast. Het zou dan gaan om gevallen waar 'géén bij of krachtens de Woningwet gegeven voorschrift van meer specifieke aard valt aan te wijzen'.
Op basis van de onderhavige uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State lijkt het erop dat er meer rek zit in het vangnet.
Het ging (wederom) om de toepassing van spoedeisende bestuursdwang bij de ontmanteling van een hennepkwekerij in een woning. Geconstateerd was dat er gevaar bestond voor brand, elektrocutie en kortsluiting. Ook was er het risico van geluid- en stankoverlast, waterschade en legionellabesmetting. Extra risico's waren er vanwege het gebruik van diverse chemicaliën. Volgens de hoogste rechter kon met de afzonderlijke bepalingen uit het Bouwbesluit niet in afdoende mate worden opgetreden tegen de hennepkwekerij. Dit los van de mogelijkheid dat die bepalingen in het algemeen op zichzelf grondslag kunnen bieden voor een handhavend optreden. Met het samenstel van de gevaren en risico's was er wel de bevoegdheid om deze bestuursdwang toe te passen wegens overtreding van de zorgplicht.
Ten aanzien van de spoedeisendheid voerde de eigenaar van de woning aan dat men had kunnen wachten op zijn thuiskomst en hem de gelegenheid had kunnen geven om zelf de hennepkwekerij te ontmantelen. Dit betoog wordt terzijde geschoven. Niet zo gek als je bedenkt dat 'ongeveer drie tot vijf keer per week er in Nederland een pand in de brand vlieg doordat er tijdens het telen van wiet iets fout is gegaan. Kortsluiting door het illegaal aftappen van stroom is daar vaak een oorzaak van'.
De beslissing om spoedeisende bestuursdwang toe passen wordt achteraf op schrift gesteld. De wet schrijft voor dat dit zo spoedig mogelijk gebeurt. Wanneer dit niet het geval is (in casu twéé maanden!) maakt dit de beslissing tot de toepassing van de bestuursdwang niet alsnog onrechtmatig. Bijzonder is dat hiermee de motivatie voor het 'achteraf op schrift stellen' lijkt te worden gereduceerd tot het bieden van de mogelijkheid om in bezwaar en beroep de rechtmatigheid van de beslissing aan te vechten.
Het uitgangspunt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn is 'dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen'. Bij een bouwwerk kan hier worden gedacht aan de tijd nodig is om het te slopen of aan te passen, bij het staken van een horecabedrijf kan worden gedacht aan de tijd die nodig is om de klanten in te lichten, de voorraad weg te halen etc.
In de gemeente Haaren is de bestaande bestuurspraktijk om de begunstigingstermijn te verlengen in alle gevallen waarin (hoger) beroep wordt ingesteld. Dit staat in (bijna) alle gevallen ver af van 'de tijd die nodig is om de strijdigheid ongedaan te maken'. Eerder dit jaar heeft de afdeling (bestuursrechtspraak van de Raad van State) deze bestaande bestuurspraktijk van de gemeente Haaren echter niet gesanctioneerd.
Met het verlengen van de begunstigingstermijn totdat de last onherroepelijk is geworden, kunnen invorderingsperikelen en aansprakelijkheid worden voorkomen. De uitspraak van de Afdeling is om die reden begrijpelijk. Zo'n ongeclausuleerde bestuurspraktijk kan echter de naleving van gestelde regels ondermijnen. Er zit toch een doel en een idee achter de regels die worden gesteld ?! Als de bestuurspraktijk is dat een overtreding jarenlang mag voortduren omdat de procedure loopt, is bijna de vraag of de regel belangrijk genoeg is om deze te stellen. Wellicht is het 'algemeen belang' (een schuurtje in een buitengebied) en het 'individueel belang' (overlast van een (horeca)bedrijf in een woonwijk') een beter uitgangspunt voor het mede bepalen van de termijn.
Opvallend is dat de hoogste bestuursrechter in twee recente uitspraken de oude jurisprudentie-lijn doorzet waarbij de 'noodzakelijk tijd' weer uitgangspunt is. Hierbij is zelfs uitgesproken dat 'er geen grond bestaat om de begunstigingstermijn te verlengen totdat de last onherroepelijk is'.
Zo was in de gemeente Stichtse Vecht handhavend opgetreden tegen het gebruik van een bedrijfswoning en een bedrijfspand als burgerwoningen. Hierover oordeelde de afdeling dat niet is gebleken dat een termijn van 12 weken te kort is om aan de last te voldoen.
In de gemeente Borger-Odoorn werd een autorestauratiebedrijf aangemerkt als gewoon garagebedrijf en viel deze dus niet onder de bestemming als ambachtelijk bedrijf van de voormalige bakkerij ter plaatse. Bij de handhavingsprocedure die hier op volgde, oordeelde de hoogste bestuursrechter dat de gestelde termijn niet te kort was (in de uitspraak wordt een termijn genoemd van zes weken). Opnieuw was de termijn die nodig was om 'de met het bestemmingsplan strijdige activiteiten' te beëindigen, bepalend. Niet nodig was dat een zodanige begunstigingstermijn moest worden gegeven dat een alternatieve locatie kon worden gevonden.
Deze restrictie op het betreden van een woning heeft natuurlijk alles te maken met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Een machtiging tot binnentreden mag om die reden niet te lichtvaardig worden verleend.
Onlangs heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich in twee handhavingszaken uitgelaten over de machtiging tot binnentreden. Van belang is dat er een onderbouwd vermoeden is van een met de (bouw)regels strijdige situatie. Het vermoeden van een overtreding uitsluitend baseren op klachten van omwonenden lijkt onvoldoende grondslag te zijn voor het afgeven van een machtiging tot binnentreden.
In de gemeente Het Bildt (ligt bovenin Friesland) was er een handhavingsverzoek over het houden van paarden en honden op een perceel wegens stank- en geluidsoverlast. Het ging in deze om een vermeende strijdigheid met het bestemmingsplan. De toezichthouder was een aantal keer op genoemd perceel en op percelen van de buren geweest in het kader van andere handhavingsgeschillen (er waren hoog oplopende burenruzies met over en weer handhavingsverzoeken). Dit toezicht gaf onvoldoende informatie over het exacte aantal dieren en de wijze waarop deze dieren werden gehouden. Daar nogmaals observeren op deze wijze geen alternatief was én zowel schriftelijk als telefonisch tevergeefs was getracht medewerking te verkrijgen, gaf de hoogste rechter zijn fiat voor de machtiging. Deze uitspraak maakt wel nieuwsgierig: stond het paard in de gang van de woning ?
Ook een machtiging tot binnentreden van de burgemeester van Naarden doorstond de rechtelijke toets. Daar ging het om een woning die was vervuild c.q. die was volgestouwd. Betoogd was dat de machtiging slechts op basis van een anonieme tip was afgegeven. Namens de burgemeester is aangegeven dat de gemeente door de GGD op de hoogte was gesteld en dat er klachten waren van omwonenden en de politie. Verder hebben de bouwinspecteur en de medewerker van de brandweer, nadat niet werd opengedaan, bij de woning naar binnen gekeken. Dit werd belemmerd door spullen die tegen het raam stonden. Wel konden zij zien dat er in de woning een grote hoeveelheid papier aanwezig was. Daarna heeft de bouwinspecteur nog drie maal de woning bezocht zonder dat er werd opengedaan.
Van 'onrechtmatig' verkregen bewijs of beter van het 'ongebruikt laten van bewijs dat onrechtmatig is verkregen', is in het bestuursrecht zelden sprake. Bewijs dat is verkregen door een toezichthouder die ter zake niet bevoegd is, wordt alleen in uitzonderlijke situaties niet toegelaten. 'Er bestaat geen rechtsregel die het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs verbiedt' staat in een uitspraak over de handhaving van de permanente bewoning van een recreatiewoning. De informatie mocht worden gebruikt omdat deze niet was verkregen 'op een wijze die zo zeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende bestuur moet worden gevergd'. Ook was van belang dat niet was gebleken dat de opnamerapporten op het recreatieterrein geen waarheidsgetrouw beeld gaven.
Bij handhavingsbesluiten ligt, in beginsel, de bewijslast bij het bestuur. Degene die een beroep doet op een uitzondering moet de feiten en omstandigheden, waarop dat beroep rust, aannemelijk maken. Dit komt regelmatig voor bij een beroep op het overgangsrecht van een bestemmingsplan. Bij een handhavingszaak bij een viswinkel ging het over het aantal statafels. Het was aan de eigenaar van de viswinkel om aan te tonen dat niet twee maar alle veertien statafels onder het overgangsrecht vielen. Volgens de rechter kon uit de overgelegde foto's, verklaringen van de oud-werknemers van de vishandel en de verklaring van directeur dit niet worden afgeleid.
In een zaak over de intrekking (= ook handhaving) van een exploitatievergunning voor een prostitutiebedrijf heeft de rechter zich over het bewijs heel expliciet uitgelaten: 'de feiten en omstandigheden moeten voldoende concreet, objectief en verifieerbaar zijn'. Een moeilijk te bewijzen situatie, in casu het gebruik van een condoom bij een prostitué, rechtvaardigt volgens de rechter niet een afzwakking van de bewijsplicht. Ter informatie: zo'n exploitatievergunning is er om misstanden in de prostitutiebranche te voorkomen en hieronder valt ook een gezonde en veilige werkomgeving.
De slagkracht van een last onder dwangsom is gebaat bij daadwerkelijk én spoedig effectueren van een verbeurde dwangsom. Om die reden is de verjaringstermijn van een verbeurde dwangsom gesteld op één jaar*.
In twee recente rechtbankuitspraken ging het om de start van de invorderingsprocedure en de mogelijkheden om de verjaring te stuiten.
De invorderingsbeschikking is dé start van de invordering van een verbeurde dwangsom. De invorderingsbeschikking zelf stuit echter niet de verjaring. Na de invorderingsbeschikking kan de verjaring wel worden gestuit door een aanmaning, een dwangbevel etc. De eerste aanmaning moet worden gedaan binnen één jaar na het verbeuren. N het verbeuren maar vóór de aanmaning moet dan wel een invorderingsbeschikking zijn genomen. Om de verjaring te blijven stuiten moeten de volgende aanmaningen of uitvoeringsmaatregelen ook steeds binnen een jaar plaatsvinden.
Om middels uitvoeringsmaatregelen (o.a. dwangbevel) de verjaring te stuiten is wel van belang dat in de aanmaning een waarschuwing is opgenomen over de uitvoeringsmaatregelen. Een dwangbevel dat volgt op aanmaning zonder zo'n bepaling stuit de verjaring niet**.
Na de verjaring van een invordering rest een natuurlijke verbintenis. Een overtreder die alsnog uit zichzelf betaalt, kan het geld niet meer terugvorderen. Het hof bepaalde echter wel dat een betaling onder dreiging van executie van een verjaarde dwangsom niet is te beschouwen als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis.
De overtreders komen in casu goed weg. De éénjarige verjaring van dwangsommen werkt in hun voordeel. Een geluk bij een nieuw jaar dus. Gelukkig nieuwjaar!
*In artikel 4:104 van de Awb is bepaald dat de rechtsvordering van een geldsom verjaart na vijf jaren. Voor een verbeurde dwangsom is in artikel 5:35 van de Awb een uitzondering gemaakt en is deze termijn gesteld op één jaar. Let op: voor de gemaakte kosten van een last onder bestuursdwang (kostenvaststellingsbeschikking) geldt de normale verjaringstermijn van vijf jaren wél.
Niet zelden wacht een gemeente, uit coulance, met invorderen gedurende bezwaar- en beroepsprocedures. In het verleden is dit aanleiding geweest om de verjaringstermijn van een half naar een heel jaar aan te passen (1 juli 2009: vierde tranche Awb). In de praktijk blijkt ook de jaartermijn kort; procedures kunnen lang duren.
**Tenzij men uit andere hoofde voldoende op de hoogte was van de gevolgen van te late betaling.
Wat nu bij een aangekondigde overtreding of een overtreden waarvan je het vermoeden hebt dat deze zal gaan plaatsvinden maar er géén recente overtreding is ? 'De overtreding die je wist dat zou komen' dus. Dat zit als volgt.
Zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt is het mogelijk om een last onder dwangsom (of bestuursdwang) op te leggen. Dit wordt ook wel een preventieve last onder dwangsom genoemd.
Van belang bij preventief handhavend optreden is dat de klaarblijkelijkheid goed wordt onderbouwd. Het moet wel echt gaan om zeer ernstige vermoedens dat de overtreding zal worden begaan. De ernstige vermoedens gaan verder dan 'een beetje vrees' voor een overtreding.
Het kan hierbij gaan om publicaties, posters, mededelingen etc. waaruit duidelijk blijkt dat er overtreding aanstaande is. Een voorbeeld hiervan is de aankondiging van een illegaal housefeest op internet.
Ook eerder vertoond slecht naleefgedrag, het negeren van waarschuwingen of constateringen uit het verleden kan een preventief dwangbesluit rechtvaardigen. In de onderhavige uitspraak is aangeschreven om te voorkomen dat er geurhinder is. De geuroverlast in de zomermaanden in voorgaande jaren was te lang geleden om voldoende grond te bieden om handhavend op te treden ter voorkoming van herhaling. Mede dat 'slechte' verleden was wel voldoende motivering voor het klaarblijkelijke gevaar van een overtreding in de nieuwe zomer.
What s in a name: niet zelden wordt een 'gewone' last onder dwangsom bestempeld als een 'preventieve'. Het gaat dan om situaties waarbij toch sprake is van een herhaling van een recente overtreding. Deze 'verschrijving' hoeft niet door de rechter te worden gesanctioneerd.
Tijdloze en verdwaalde vuilniszakken weghalen, is dus ook handhaving door de gemeente. Wat is eigenlijk de grondslag hiervoor, hoe kom je achter de eigenaar van de zak, waarom zoveel spoed en wat is het oordeel van de rechter ?
Een gemeente kan (gelukkig) niet zomaar ergens handhavend tegen optreden. Er moet altijd een wettelijke grondslag zijn om te handhaven. In dit geval is op basis van de Wet milieubeheer door de gemeente(raad) een afvalstoffenverordening vastgesteld. In die afvalstoffenverordening is dan (als het goed is) een verbod opgenomen om vuilnis anders aan te bieden dan de aangewezen plek en/of vastgesteld tijdstip.
Opvallend is dat in onderhavige uitspraken in alle vuilniszakken een (post)stuk is aangetroffen met daarop het adres of de naam van de overtreder. Is dit gelijk dé tip voor 'viezeriken' die buiten de gestelde tijden of inzamelpunten de vuilniszak aan de straat zetten ? Mij zijn geen uitspraken bekend waarbij, bij het ontbreken van een naam of adres, uit het afval zelf wordt afgeleid wie de overtreder is (blik kattenvoer=kat, luier=baby etc.).
De bestuursdwang met (bloed)spoed is uit praktisch oogpunt best wel te begrijpen. Het wezen van een vuilniszak is om weg te worden gegooid. Waarom dan langer wachten dan nodig om dit levensdoel te verwezenlijken ? Toch kan worden afgevraagd welke grote gevaren er zijn aan het iets langer laten staan van de vuilniszak. Tenslotte wordt, anders dan bij bijvoorbeeld een verkeerd geplaatste fiets, de identiteit van de overtreder uit (de inhoud van) de zak opgemaakt. Of zou het onderzoek aan/in de zak op een andere locatie worden gedaan ?
Je moet van goede (nette) huize komen om aannemelijk te maken dat je niet degene bent geweest van wie de zak is. Toch in beroep lukt dit niet zelden. Wellicht ben je zeker van je za(a)k als je voor dit bedrag (rond de 120 euro aan kosten voor de bestuursdwang) in beroep gaat. Iets wat trouwens gelijk de vraag oproept 'kan dit niet anders': de hele procedure kost in tijd én geld het veelvoudige.
Een voorbeeld van een geslaagd beroep is waarbij een appellant geen auto heeft, de vuilniszak vier kilometer verderop is aangetroffen en de persoonsgegevens op een andere wijze bij het vuilnis zijn geraakt. Een student heeft minder geluk. Diens afval wordt in gezamenlijke huisvuilzakken verzameld die door een willekeurige bewoner van het studentenhuisvestingscomplex, in dit geval onjuist, ter inzameling wordt aangeboden.
In onderhavige zaak draait het om een dienstwoning die in gebruik is als een burgerwoning. Er is een dwangsombesluit genomen om het gebruik van de woning als burgerwoning te staken en gestaakt te houden. Niet in geschil is dat bovengenoemd gebruik in strijd is met het bestemmingsplan.
Heel 'anno nieuwe zaaksbehandeling' geeft de rechter de partijen de tijd om met elkaar in overleg te treden om te bezien of zij in het onderhavige geschil tot een oplossing kunnen komen. De rechter doet dit niet zonder reden.
Ter plaatste zijn meer (twaalf) dienstwoningen waarvan de bewoning geen verband houdt met een bij die woning gelegen bedrijf. In uitvoeringsbeleid is vastgelegd dat op basis van een piepsysteem handhavend wordt opgetreden. In casu is het handhavingsverzoek gedaan door iemand die zelf geraakt was door een tegen hem opgestarte andere handhavingskwestie. Geconcludeerd wordt dat met het handhavingsverzoek een ander resultaat was beoogd dan het beëindigen van het gebruik van de dienstwoning als burgerwoning. De vraag is of deze willekeurigheid gelet op het oneigenlijke karakter van het verzoek van belanghebbende de handhaving in dit geval in de weg staat.
Handhavingsverzoeker was dus wél belanghebbend maar het verzoek is oneigenlijk. Wanneer deze conclusie wordt gedeeld door andere (hogere) rechters kan dit ook in andere handhavingszaken gevolgen hebben. Niet zelden wordt een handhavingsverzoek ingezet bij een burenruzie. Dan is de vraag of het einde van de overtreding een oplossing óf een oneigenlijk doel op zich is ?
Overigens is het begin van onderhavige procedure nog heel 'oude-zaak-stijl': de uitspraak begint met een troosteloze opsomming van procedurestappen: verzoek om handhaving, besluit, bezwaar, beslissing op bezwaar, beroep, intrekking beslissing op bezwaar en gedoogbeschikking hangende beroep, bezwaar door belanghebbende, beroep tegen eerste besluit is niet ontvankelijk en beroep tegen tweede besluit als bezwaar doorgezonden, beslissing op bezwaar, beroep, beslissing op bezwaar met nieuw dwangsombesluit en intrekken gedoogbeschikking, beroep en verzoek om een voorlopige voorziening. Dan waren ze nog niet eens begonnen...
In casu was de gemeente in 2007 gestopt met de handhaving van een perceel dat was verhard en werd gebruikt voor de stalling van landbouwwerktuigen. De reden voor het stoppen van de handhavingsactie was dat er geen klachten van de omwonenden meer waren. In 2011 pakt de gemeente de handhavingsdraad weer op. Overigens zonder dat sprake was van nieuwe klachten. De Afdeling (bestuursrechtspraak van de Raad van State) leest geen toezegging in het niet doorzetten van de eerder ingezette handhavingsactie. Ook stilzitten n een eerder ingezette en gestopte handhavingsactie rechtvaardigt dus niet de verwachting dat niet meer handhavend zal worden opgetreden.
Volgens beroepmaker was er concreet zicht op legalisatie ten tijde van de beslissing op bezwaar. De afdeling is van mening dat er op dat moment geen aanwijzingen waren dat planologische medewerking aan de uitbreiding op korte termijn was te verwachten. Opvallend is dat hiermee de suggestie wordt gewekt dat indien er wel concreet zicht op legalisatie was geweest dit wel een invloed op het primaire besluit had gehad. Dit ligt namelijk iets genuanceerder. Uitgangspunt bij een beslissing op bezwaar is weliswaar dat deze ex nunc is (zoals deze is op dat moment = het moment van de beslissing op bezwaar). Dit betekent echter niet dat het vóór de beslissing op bezwaar ongedaan maken van de overtreding er toe leidt dat het primaire besluit dient te worden herroepen. Ook een legalisatiemogelijkheid vóór de beslissing op bezwaar betekent niet automatisch dat het primaire besluit (geheel) wordt herroepen. Een dergelijke wijziging van feiten en omstandigheden kan er wel toe nopen dat de last bij de beslissing op bezwaar met terugwerkende kracht tot het moment van de wijziging wordt herroepen (LJN: BN1058, Raad van State , 200908258/1/M2).
Dat met het direct beëindigen van de overtredingen de continu teit van het bedrijf in gevaar komt, overtuigt de hoogste rechter niet. De keuze om het perceel in strijd met het bestemmingsplan te gebruiken en daarin te investeren komt voor eigen rekening en risico. Dit is in lijn met voorgaande uitspraken van de Afdeling.
Afhankelijk van de situatie zijn er verschillende grondslagen voor de handhaving van asbest. In het kort kan worden gesteld dat bij het vrijkomen van asbest in een bedrijfssituatie de Wet milieubeheer een grondslag biedt om handhavend op te treden.
In de onderhavige zaak is een artikel uit de Bouwverordening van de gemeente de grondslag om de sanering van het asbest af te dwingen. Hieruit kan worden afgeleid dat het in casu géén bedrijfssituatie betreft. Overigens is sinds 1 april 2012 deze grondslag om handhavend op te treden tegen asbest verhuisd van de gemeentelijke bouwverordeningen naar het Bouwbesluit. Dit is dus nu voor alle gemeenten gelijk.
De oorzaak van de brand is niet relevant. De eigenaar van het pand dient actie te ondernemen ten aanzien van de gevolgen van de brand: de asbestsanering. Het slechts inschakelen van een aannemer acht de rechter onvoldoende. Het gaat om de actie.
Een constante in de jurisprudentie over de handhaving van asbest is dat uit wordt gegaan van het gevaar voor de volksgezondheid. Om die reden wordt ook snel de plicht tot handhaving én de spoedeisendheid aangenomen.
Er is ook goed nieuws over de sanering van asbest. In Zeist wordt geëxperimenteerd met een nieuwe methode om asbest te verwijderen. De nieuwe methode houdt in dat asbest voortaan veel veiliger, sneller en goedkoper kan worden verwijderd. De methode wordt al langer gebruikt in de Verenigde Staten maar was tot nu toe niet toegestaan in Nederland. Deze vooruitgang op het gebied van het verwijderen van asbest is ook goed nieuws voor de toezichthouder en de handhavingsjurist. Aanwijzingen en aanschrijvingen kunnen makkelijker worden opgevolgd. Voor het bestuursorgaan zijn er minder lasten bij het uitvoeren van bestuursdwang.
De ontmanteling geschiedt vaak als samenwerking tussen de gemeente en de politie. Soms ook met de verhuurder. Het gaat om spoedeisende bestuursdwang: achteraf wordt het besluit tot ontmanteling op schrift gesteld. Tijd voor een zienswijze of om de overtreding zelf ongedaan te maken wordt dus niet gegund.
De uitspraken spitsen zich met name toe op de vraag of de verhuurder als overtreder kan worden aangemerkt. De reden dat de gemeente juist de verhuurder 'pakt' kan er mee te maken hebben dat `de kale kip is weggevlogen': oftewel degene die de hennepkwekerij heeft aangelegd is niet te vinden en/of heeft geen geld. De verhuurder kan niet als overtreder worden aangemerkt wanneer voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat hij niet wist en niet heeft kunnen weten dat een pand als hennepkwekerij werd gebruikt. Alleen een verbod in de huurovereenkomst om een hennepkwekerij aan te leggen is hierbij niet voldoende. Verder is het erg casu stisch: het op orde zijn van de huuradministratie, voldoende toezicht (controles), registratie van klachten, de wijze van betalen (contant of niet) etc.
Opvallend is dat, voor zover bekend, uitspraken over het ontmantelen van hennepkwekerijen nooit gaan over de meegevoerde zaken. Wat gebeurt er bijvoorbeeld met de hennep én de apparatuur (o.a. de lampen) na de ontmanteling. De lampen zijn bijvoorbeeld niet 'aan bederf onderhevig' en kunnen ook voor andere (nobele ?) doelen worden gebruikt. Volgens de wet dienen dit soort zaken eerst (minimaal) een aantal weken te worden opgeslagen. Bij ontmantelingen verdwijnen ze dikwijls direct in de afvalcontainer.
In onderhavige zaak heeft het college van burgemeester en wethouders van Ouder-Amstel middels dwangsombesluiten gelast een viertal overtredingen te staken en gestaakt te houden. Aan de lasten is niet voldaan: ruim 2 ton aan dwangsommen is verbeurd.
Wat opvalt is dat tegen het dwangsombesluit géén bezwaar is gemaakt. Het stil blijven zitten bij een handhavingsprocedure kan een strategie zijn; het niet reageren (in bezwaar) tegen een besluit is erg onverstandig. In casu klemt dit des te meer daar de eiser in dit hoger beroep stelt niet de overtreder te zijn. Nu bij de invorderingsbeschikking rest slechts de vraag of er al dan niet aan de last is voldaan. Het gaat er dan niet meer om of de aangeschrevene de juiste persoon is, er een grondslag is, de dwangsom redelijk is etc. De rechter is onverbiddelijk: het dwangsombesluit is 'in rechte onaantastbaar'.
Een vast onderdeel in dit soort uitspraken is dat de bestuursrechter aan de invordering van een verbeurde dwangsom een zwaarwegend gewicht toekent: 'een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom'. Het invorderen van de dwangsom is dus volgens de rechter de norm.
Ook uit eerdere uitspraken blijkt dat door de rechter niet snel bijzondere omstandigheden worden aangenomen die kunnen leiden tot een matiging van de dwangsom. Weersomstandigheden of een dreigend faillissement worden in deze niet aangemerkt als omstandigheden die bijzonder genoeg zijn.
Zoals vermeld gaat het bij een invorderingsbeschikking met name om de vraag of er al dan niet aan de last is voldaan. Voor de gemeente is het daarom van belang om middels rapportages met foto's e.d. de zaak goed te onderbouwen. Op basis van deze uitspraak kan worden geconcludeerd dat de gemeente Ouder-Amstel daarin is geslaagd.
Concreet betekent de relativiteitseis dat alleen nog de specifieke belangen in de concrete situatie tellen voor een belanghebbende. De rechter mag een besluit niet vernietigen als het gaat om een rechtsregel die niet de belangen beschermt van degene die beroep instelt. Kortom het moet gaan om een eigen belang bij de rechtsregels van de beroepsmaker.
De aanpassing van de Algemene wet bestuursrecht is nog erg vers. Voor zover bekend, zijn er in deze nog geen uitspraken over handhavingszaken gedaan. Voor jurisprudentie moeten we het nog even doen met uitspraken die gedaan zijn in het kader van de Crisis- en herstelwet. Een voorbeeld is die van het verlenen van een monumentenvergunning voor een uitbreiding van een gemeentehuis. De uitbreiding van het gemeentehuis was onderdeel van een bouwplan met 52 woningen en een ondergrondse parkeergarage. Om die reden was de Crisis- en herstelwet van toepassing. In casu had beroepmaker een commercieel belang: de aantrekkelijkheid van het vastgoed dat werd verhuurd. Dit terwijl de normen uit de Monumentenwet strekken tot bescherming van de monumentale waarden van als beschermd monument aangewezen panden. Zodoende verklaarde de rechter het beroep ongegrond.
Interessant is wat het relativiteitsbeginsel gaat betekenen voor de handhaving. Niet zelden wordt een handhavingsverzoek ingezet bij een burenruzie. Buren zijn vanwege de afstand al snel belanghebbend. Echter bijvoorbeeld een handhavingsverzoek op grond van eisen uit het Bouwbesluit zouden wel eens ongegrond kunnen worden verklaard voor zover deze eisen de handhavingsverzoeker niet zelf raken: een te lage zolder, onvoldoende daglichttoetreding etc.
Iedere gemeente heeft wel een notoire klager die met vele handhavingsverzoeken een aanslag doet op de ambtelijke handhavingscapaciteit. Hopelijk leidt het relativiteitsbeginsel tot een meer realistische invulling van de handhavingsplicht. Gemeenten komen zo meer toe aan handhavingsprioriteiten (brandveiligheid, kinderopvang etc.).
De hoogste rechter begint de uitspraak met een grondenfuik. Bij een grondenfuik (of argumentatieve fuik) gaat het er om dat als gronden niet tijdig worden aangevoerd, zij door de rechter buiten beschouwing worden gelaten. Tijdig is in beroep en dus niet in hoger beroep. Het gebruik van de grondenfuik (ook trechtermodel genoemd) hangt samen met de opvatting over de herstelfunctie van het hoger beroep. Het hoger beroep is slechts gericht tegen de aangevallen uitspraak. Uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de zekerheid van de andere partijen omtrent hetgeen in geschil is, dienen de gronden reeds bij de rechtbank te worden aangevoerd. Enig escape hierbij kan zijn dat appellante hiertoe redelijkerwijs niet in staat was.
Zoals vermeld is de onderhavige serre in strijd met het bestemmingsplan. Indachtig de handhavingsplicht kan alleen concreet zicht op legalisatie of bijzondere omstandigheden het college nog van handhaving doen afzien. Beide zijn niet aan de orde. Het college houdt vast aan de uitgangspunten van het bestemmingsplan en het college is daarom niet bereid een omgevingsvergunning te verlenen. De hoogste rechter bevestigt in deze uitspraak opnieuw dat voor concreet zicht op legalisatie ten tijde van het besluit op bezwaar ten minste is vereist dat op dat moment een ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd.
Mogelijke ernstige financiële gevolgen voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd, schrijft de rechter (ook hier) weg met door de serre in strijd met de bestemming en zonder vergunning te realiseren, is het risico genomen dat daartegen handhavend zou worden opgetreden.
Gedeelde smart is halve smart ?! De buren hadden (bijna) eenzelfde serre. De rechter vond dit niet genoeg aanleiding om er één dwangsom van te maken of de dwangsom te matigen. Het gaat namelijk om twee overtredingen op twee percelen met twee verschillende overtreders.
De bouwstop is bedoeld om te voorkomen dat de illegale situatie in ernst en omvang toeneemt. Mogelijk voorkomt de bouwstop daarnaast dat er voor de bouwer extra kosten voortvloeien uit het aanpassen of zelfs het afbreken van het bouwwerk.
Een bouwstop is een `ordemaatregel'. Het gaat er bij een bouwstop niet om of het bouwen alsnog kan worden gelegaliseerd. Er is sprake van een beperkte belangafweging. Een en ander wordt opnieuw bevestigd in onderhavige zaak waarbij namens burgemeester en wethouders van de gemeente Wijk bij Duurstede een bouwstop was opgelegd.
Het enige wat bij een bouwstop dus telt, is dat er bouwwerkzaamheden zijn die (nog) niet zijn vergund. Dit sluit overigens niet uit dat in overleg met de toezichthouder, en afhankelijk van de omstandigheden, het bouwwerk nog wind- en waterdicht mag worden gemaakt.
Een bouwstop wordt mondeling uitgesproken door de toezichthouder. Achteraf moet dit nog schriftelijk worden bevestigd. Gelijk deze uitspraak wordt de bevestiging van een bouwstop dikwijls 'vergezeld' door een last onder dwangsom. Met de bouwstop zelf kan namelijk niet worden voorkomen dat na het vertrek van toezichthouder wordt verder gebouwd. Bestuursrechtelijk stopt de werking van een bouwstop direct na het uitspreken ervan door de toezichthouder. Met het tevens opleggen van een last onder dwangsom kan worden worden voorkomen dat de bouwwerkzaamheden worden voortgezet. Overigens kan het negeren van de bouwstop (= een ambtelijk bevel) wel een strafbaar feit opleveren (LJN: BV6254, Gerechtshof Amsterdam , 23-004674-10).
Voor de goede orde een bouwstop (een bijzondere vorm van een last onder bestuursdwang) en de last onder dwangsom zijn twee afzonderlijke besluiten. Het is dan ook juridisch niet correct om een dwangsom te zetten op de bouwstop zelf. Het is wel mogelijk deze twee besluiten in één brief op te nemen.
Geen blogs gevonden.